A inexigibilidade de licitação é um processo adotado pela Administração Pública, de modo que seja possível realizar contratações diretas em situações nas quais a competição entre fornecedores se revela inviável.
Essa modalidade de contratação, definida pela Lei nº 14.133/2021, não se trata de uma escolha arbitrária, mas de uma resposta objetiva a casos previstos em lei, como fornecimento por agente exclusivo, serviços técnicos de natureza singular ou contratação de profissionais consagrados.
Neste sentido, para os fornecedores e empresas que desejam participar desse tipo de processo, é essencial compreender os requisitos formais e os fundamentos técnicos da inexigibilidade.
Neste conteúdo, exploramos e descrevemos os principais aspectos da inexigibilidade de licitação, abordando seus conceitos fundamentais, etapas, cuidados legais e as oportunidades para empresas e fornecedores.
Continue lendo e descubra como funciona e quais as características fundamentais da inexigibilidade de licitação!
O que é inexigibilidade de licitação?
A inexigibilidade de licitação é uma forma de contratação direta realizada pela Administração Pública, prevista na Lei nº 14.133/2021, aplicada quando a competição entre fornecedores é inviável.
Este cenário ocorre quando não há como realizar um processo licitatório, uma vez que o objeto da contratação só pode ser fornecido ou executado por um fornecedor específico, ou em situações que impedem a disputa entre interessados.
A definição dos casos em que é prevista a inexigibilidade da licitação é dada pelo Art.74, que determina:
“Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
II – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;
IV – objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;
V – aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.”
Além de identificar a situação de inexigibilidade, os entes da Administração Pública devem justificar o preço contratado, demonstrando que os valores estão compatíveis com os praticados no mercado, como determinado pela Instrução Normativa nº 65/2021-SEGES/ME.
Caso se constate a possibilidade de competição, a contratação por inexigibilidade não poderá ocorrer.
Quando a licitação é inexigível?
O processo de contratação por inexigibilidade ocorre quando, avaliando-se o mercado, verifica-se que a demanda pela prestação de serviços ou fornecimento de bens é absorvida somente por agentes especializados.
Ou seja, essa situação ocorre quando não há possibilidade prática de realizar disputa entre interessados, considerando-se as características técnicas, exclusividade comercial ou natureza do serviço.
Um exemplo de inexigibilidade é a contratação de empresa detentora de tecnologia exclusiva para manutenção de equipamentos já existentes na Administração Pública.
Neste cenário, imagine um órgão público que possua um sistema de climatização com tecnologia patenteada por um único fabricante. A manutenção só pode ser realizada por essa empresa ou por um representante comercial exclusivo, não havendo possibilidade de competição.
Para formalizar essa contratação direta, a administração deve instruir o processo com documentos como a estimativa de despesa e a justificativa de preços. Além disso, é necessário comprovar a exclusividade por meio de atestados, declarações específicas ou registros oficiais.
Caso a pesquisa de mercado revele a existência de outros fornecedores aptos a prestar o serviço, a inexigibilidade será descartada, uma vez que se caracteriza a possibilidade de competição.
Como funciona o processo de contratação por inexigibilidade?
A contratação por inexigibilidade de licitação segue um processo estruturado, baseado nas determinações da Lei 14.133/2021 e da IN 65/2021-SEGES/ME, garantindo que a contratação direta ocorra de forma legítima, técnica, economicamente viável e atendendo ao interesse público.
Conforme o manual técnico do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP), os procedimentos de contratação por inexigibilidade de licitação devem ter em mente a:
“[…] adoção de mecanismos que prestigiem o planejamento e a utilização de instrumentos que tornem as contratações públicas mais ágeis e eficientes e que atendam aos objetivos delineados no artigo 11 da referida Lei [Lei 14.133/2021]”
Para que isso ocorra, o processo deve se iniciar com a formalização da demanda, que descreve a necessidade do setor solicitante (Administração Pública) e o problema a ser resolvido.
Essa etapa pode incluir a indicação preliminar do objeto, mas o foco principal é entender a necessidade para avaliar possíveis soluções.
Em seguida, é proposto um Estudo Técnico Preliminar (ETP), representando um documento fundamental que analisa a viabilidade técnica e econômica da solução proposta.
Este estudo deve descrever detalhadamente a necessidade, estimativas de quantidades e valores, justificativas para parcelamento (ou não) e uma conclusão sobre a adequação da contratação.
Vale ressaltar que, por meio deste estudo, o ente da Administração Pública identifica se a contratação se enquadra na inexigibilidade por inviabilidade de competição, ou se o processo deve seguir outro caminho.
Com base no estudo, elabora-se:
- Termo de Referência (TR), ou;
- Projeto Básico, ou;
- Projeto Executivo.
O TR detalha o objeto, os requisitos, os critérios de execução, gestão contratual, medição e pagamento, além do modelo de seleção do fornecedor.
Em paralelo, é realizada a estimativa de despesa, conforme o artigo 23 da Lei 14.133/2021, que estabelece a comparação de preços com base em parâmetros de mercado e bancos de dados públicos.
Quando não há mercado comparável, a justificativa de preços pode ser feita por meio de notas fiscais ou outros meios idôneos, conforme a Instrução Normativa nº 65/2021.
Além disso, o processo também exige a comprovação de habilitação e qualificação mínima do contratado, avaliando-se aspectos jurídicos, técnicos, fiscais e econômicos, de modo a garantir que o contratado tenha condições para executar o objeto.
Por fim, o processo é submetido à análise jurídica interna à Administração Pública, que verifica a conformidade com os preceitos legais, regulatórios e princípios administrativos, podendo dispensar parecer em casos de baixa complexidade, conforme regulamentação interna.
| ETAPAS DO PROCESSO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO | |||
| Etapa | Descrição | Fundamento | Responsável |
| 1. Formalização da Demanda (DFD) | Identificação da necessidade e problema a ser resolvido | Art. 72, I, Lei 14.133/2021 | Administração Pública: setor demandante |
| 2. Estudo Técnico Preliminar (ETP) | Avaliação técnica e econômica da solução, identificação de viabilidade | Art. 18, §1º, Lei 14.133/2021 | Administração Pública: área técnica responsável |
| 3. Termo de Referência / Projeto Básico / Projeto Executivo | Definição detalhada do objeto, execução e gestão | Art. 6º, XXIII, Lei 14.133/2021 | Administração Pública: área técnica e equipe de planejamento |
| 4. Estimativa de Despesa | Pesquisa de preços e valor orçado para a contratação | Art. 23, Lei 14.133/2021; IN 65/2021-SEGES/ME | Administração Pública: setor de orçamento/contratações |
| 5. Justificativa de Preço | Demonstração da compatibilidade do preço com o mercado | Art. 72, VII, Lei 14.133/2021; IN 65/2021-SEGES/ME | Administração Pública: gestor da contratação |
| 6. Comprovação de Habilitação e Qualificação | Documentação jurídica, técnica, fiscal e econômica | Art. 72, V, Lei 14.133/2021; Art. 62, Lei 14.133/2021 | Interessado (fornecedor) / Administração Pública (verificação) |
| 7. Razão da Escolha do Contratado | Justificativa para escolha específica do fornecedor | Art. 72, VI, Lei 14.133/2021 | Administração Pública: gestor da contratação |
| 8. Análise Jurídica | Controle de legalidade do processo e conformidade normativa | Art. 53, §5º, Lei 14.133/2021 | Assessoria Jurídica da Administração Pública |
Fonte: Resumo da Lei 14.133/2021 e da IN 65/2021-SEGES/ME.
Diferença entre inexigibilidade e contratação direta por dispensa
A diferença entre inexigibilidade e dispensa de licitação está principalmente na possibilidade ou não de competição entre fornecedores.
A dispensa de licitação ocorre quando a Administração Pública pode contratar diretamente sem licitação, geralmente em situações:
Baixo valor (como compras inferiores a R$ 50 mil ou obras abaixo de R$ 100 mil); Emergência, calamidade pública
Outros casos previstos em lei, nos quais o processo licitatório seria mais custoso ou inviável.
Nos casos citados acima, ainda há possibilidade de concorrência, mas o procedimento é flexibilizado para agilizar a contratação.
Já a inexigibilidade de licitação, como vimos anteriormente, ocorre quando é impossível realizar competição, como na contratação de fornecedor exclusivo ou profissional de notória especialização.
Basicamente, a singularidade ou especificidade do objeto ou serviço determina a impossibilidade de concorrência, tornando inviável qualquer processo licitatório.
Portanto, a dispensa é adotada quando a licitação é possível, mas desnecessária ou impraticável; já inexigibilidade ocorre quando a competição é inviável, justificando a contratação direta sem licitação. Aproveite e entenda mais sobre os contratos empresariais.
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