STF Decide sobre a Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do Pis e da Cofins

Recurso Extraordinário 574.706 

O Recurso Extraordinário nº 574.706/PR foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, a Corte Constitucional definiu o Tema n. 69 da Repercussão Geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”. A tese, entretanto, já era conhecida pelos ministros do STF: o primeiro caso a chegar à Corte Suprema foi o Recurso Extraordinário nº 240.785/MG que foi ajuizado em 1992 e demorou mais de 20 anos para a sua conclusão definitiva (2014).

Após anos de tramitação e dos requerimentos de ingresso de várias entidades, o fundamento adotado pela Corte para justificar a tese firmada de que o ICMS não compõe a base de cálculo de PIS/COFINS, foi de que o ICMS não se insere na definição de faturamento ou receita bruta das empresas.

Com a fixação desta tese e também com a ampla divulgação na mídia de um grande resultado benéfico aos contribuintes, inúmeros propuseram demandas para obter a declaração de inexigibilidade de PIS/COFINS sobre o ICMS e o ressarcimento dos valores pagos dentro do prazo prescricional. 

Essas demandas foram propostas apenas com base no resultado do julgamento e no tema inserido no próprio site do STF: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

O encerramento desse julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, definiu a principal controvérsia tributária do país, com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas apresenta ainda algumas ressalvas. 

Exclusões ICMS: Apurado ou Destacado

Os processos judiciais transitados em julgado, se limitaram a tratar a exclusão do ICMS, não detalhando se seria o imposto destacado ou pago.

Buscando cumprir as decisões judiciais transitadas em julgado, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta n° 13/2008, com os procedimentos a serem adotados para cumprimento da decisão:

• Manifestou que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo STF;
• Faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de  identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;
• A segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;
• Devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e
• Nas situações em que a empresa está dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em alguns dos períodos abrangidos pela decisão judicial, poderá comprovar os valores do ICMS a recolher, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, comprovando o seu recolhimento.

Conforme indicado pelo STF, deveria ser o ICMS destacado, mas com o posicionamento restritivo da Receita, considerando o que foi decidido no RE, toda a discussão foi baseada na exclusão nesses termos e existem decisões posteriores do STF, referente ao entendimento da  RE 574.706, no sentido de que a exclusão é do ICMS destacado.

Nessa linha o precedente já demonstra a impropriedade da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018.

Modulação dos Efeitos da Tese 

Após o julgamento do Superior Tribunal Federal, que fixou tese determinando que o “ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, a Procuradoria Geral da República (PGR), entrou com recurso de Embargos de Declaração, para que o STF se manifestasse a respeito de alguns pontos que considerou omisso, contraditório ou obscuro. Esta solicitação da PGR, a que chamamos de “Modulação dos efeitos”, serve para “revisar” o conteúdo da decisão publicada em 2017, nos quais a solicitante menciona que algumas respostas ficaram omissas, tais como:

• A partir de quando o contribuinte poderá solicitar a valor pago a maior? 
• A decisão poderá retroagir até quando?
• Qual o valor de ICMS deverá ser excluído da base de cálculo do Pis e da Cofins? 
• Contribuintes que não entraram com ação, poderão também solicitar esta revisão e a devolução dos valores pagos a maior? 

Com o recurso, era necessário que os ministros avaliassem o pedido de modulação dos efeitos e se pronunciassem a respeito desta solicitação, fato que ocorreu em 13 de maio de 2021. 

O recurso foi aceito em partes, ficando decidido que: 

• Deverá ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais do Pis e da Cofins, o valor do ICMS Destacado no documento fiscal. 

Para os contribuintes, os efeitos do julgado deste recurso extraordinário n. 574.706, se dará a partir de 15.3.2017 – data em que foi julgado este recurso extraordinário e fixada a tese com repercussão geral. Assim: 

• Quem entrou com ação judicial, antes de 15/03/2017, poderá não só excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições sociais do Pis e da Cofins, como também poderá pleitear os valores pagos a maior, desde a interposição da ação. 
• Quem entrou com ação administrativa ou judicial após 15/03/2017 até 13/05/2021, poderá reaver os créditos pagos a maior, a partir deste período. 
• Quem não entrou com ação administrativa ou judicial, até o julgamento dos embargos, poderá além de excluir o valor do ICMS da base de cálculo destas contribuições, também pleitear a devolução dos valores pagos a maior, até 15/03/2017. 

Desta forma, modulados os efeitos, a tese de repercussão geral será aplicada a todos os contribuintes, de acordo com a data de ingresso de ações administrativas ou judiciais. É preciso ainda aguardar manifestação do fisco, que deverá publicar ato normativo que irá regulamentar a fixação da tese e orientar os contribuintes na declaração, escrituração e a forma de devolução dos valores pagos a maior.

Parecer PGFN nº 14.483/2021

Com a publicação do Parecer PGFN 14.483/2021, ficaram estabelecidos os procedimentos que deverão serem observados em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que são eles:

• O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, conforme o julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral; 
• O ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais; 
• Não é possível, proceder a recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi discutida;
• A definição do que compõe a renda bruta, não impactam no resultado do julgamento do Tema 69;  

• Os efeitos da exclusão serão após 15/03/2017, exceto as ações judiciais e administrativas protocoladas antes de 15/03/2017;
• O Parecer SEI Nº 7698/2021/ME não exclui as definições do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, devido às peculiaridades do caso concreto (modulação retroativa dos efeitos da decisão e longo intervalo entre a decisão de mérito e o trânsito em julgado)

Os procedimentos publicados ratificam as decisões da tese de repercussão geral e a Modulação dos Efeitos da Tese.

Orientações aos Contribuintes

A partir da definição dos efeitos, que se deu em 13 de maio de 2021 pelo Superior Tribunal Federal, foi publicado pelo Ministério da Economia, um parecer sobre os procedimentos que serão adotados pela Administração Tributária. Este parecer, determina que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), analise o resultado final do processo de repercussão geral, com o intuito de “…de formular orientações preliminares à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, com o intuito de iniciar a adequação, normativa e procedimental, para cumprimento da tese fixada no julgamento do STF…” (Parecer 7698, de 20 de maio de 2021 – Ministério da Economia.

Concluídas as análises, a Secretaria Especial da Receita Federal deverá recepcionar a Tese fixada, na qual o STF estabeleceu que “ O ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS” através de atos normativos, impedindo assim a constituição de novos créditos tributários em favor do contribuinte, contrariando as disposições do julgado. Também deverão ser revistas todas as orientações e normas sobre o PIS e a COFINS já publicadas pela RFB, garantindo que a adequação à Tese se cumpra em sua integralidade e permita a correta orientação a todos os contribuintes. 

 

Fonte: Supremo Tribunal Federal